DESTINO DE LOS EMBRIONES CRIOCONSERVADOS: NECESIDAD DE REGULACIÓN.

“Todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla.”

Stanislaw Lec

Introducción

El vacío legal, sea por falta o deficiencia de la regulación existente, genera una complejidad en el entramado social, porque las conductas no pueden ser valoradas a través del prisma de una norma que regule de manera específica cada situación.

Esto puede derivar en interpretaciones subjetivas y arbitrariedades, ya que los jueces y tribunales deben recurrir a principios generales del derecho, jurisprudencia o analogía para tomar decisiones y resolver cada caso, lo que en muchas situaciones deriva en jurisprudencia contradictoria.

A lo que se suma y agrava la situación, el hecho de que la ciencia y tecnología avanzan a pasos agigantados que generan nuevas dinámicas sociales que requieren de un marco normativo prospectivo, que permita prevenir y gestionar adecuadamente dichos cambios, para evitar la aparición de nuevos vacíos legales que puedan afectar los derechos humanos.

En el caso en estudio, la falta de regulación específica sobre el destino de los embriones crioconservados cuando ha dejado de existir voluntad procreacional, los criterios jurisprudenciales no han sido unívocos, por el contrario, las respuestas brindadas desde el Poder Judicial han sido contrapuestas e incompatibles ante plataformas fácticas similares.

Esta situación nos interpela y demanda reglas claras, no sólo por la innecesaria judicialización que se provoca, sino porque, además, otorga seguridad jurídica a todas las personas intervinientes, tanto clínicas, como a profesionales y pacientes, sin estar sellada su suerte a un mero sorteo de la causa.

Técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y embriones crioconservados

Los avances científico tecnológicos que se han producido en el campo de la salud y de la medicina han beneficiado de manera imponderable a la humanidad, aunque correlativamente en algunas situaciones ha llegado a afectarla.

Este riesgo que supone la ciencia y la tecnología para la humanidad, no puede llevar a negar el desarrollo producido o incluso a detenerlo. Por ello, se debe redoblar los esfuerzos a fin de encauzar los mismos dentro de un marco legal que establezca pautas y responsabilidades para proteger a las personas, y así promover un desarrollo científico ético y socialmente responsable para asegurar la aplicación de los avances de manera justa y equitativa.

En medicina, los avances científicos y tecnológicos desafían constantemente al derecho al obligar a revisar conceptos legales, con una mirada prospectiva y establecer marcos regulatorios que equilibren la innovación con el respeto a los derechos humanos y los principios éticos.

Ejemplo de ello, son los embriones crioconservados obtenidos por medio de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), que se presentan como un constante desafío para el Derecho. Conforme el proyecto de ley 0566-D-2023, “… es dable alertar sobre el número cada vez mayor de embriones criopreservados que se encuentran en los distintos centros de fertilidad de nuestro país. Conforme una encuesta realizada a cincuenta y siete centros de fertilidad en el período octubre 2016 – enero 2017, la cantidad de embriones criopreservados alcanzaba a cincuenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y dos (54.432), de los cuales veintiún mil seiscientos ochenta y cuatro (21.684), es decir, el 39,8% del total, eran embriones de más de diez años de criopreservación. (Lima N.S., Botti G., Lancuba S., Martínez A.G., “Abandoned frozen embryos in Argentina: A committee opinión”, Jornal Brasileiro de Reprodução Assistida 2019, 23:165-168). Ahora bien, dos años después de esta primera encuesta, se realizó una segunda para el período octubre 2019 – febrero 2020, a sesenta y cuatro centros de fertilidad. Estos datos más recientes nos indican que para el año 2020 el número total de embriones criopreservados asciende a noventa y un mil setecientos veinticuatro (91.724), con un aumento del 69% respecto al período anterior. De este total, veintitrés mil seiscientos setenta y uno (23.671), es decir, el 25,8% del total, corresponden a embriones criopreservados hace más de diez años…“[1]

Esto pone en evidencia la urgente necesidad de debatir, en el parlamento, una ley que regule sobre esta particular situación. Más aún, cuando se ha sostenido que: “Las técnicas desarrolladas hasta hoy apenas son la punta del iceberg de una ciencia que sigue sumando controversias por sus métodos cada vez más selectivos de fecundación, que lamentablemente acarrean altos costos y cada vez más se asemejan a un proceso de producción. No debe sorprender por ende el silencio normativo imperante en la materia, pues, en lo que lleva proyectar y promulgar una norma, el vértigo científico la vuelve obsoleta (Ocampo,2017)”[2]

Los avances de la ciencia plantean entre otros tantos, dilemas éticos, religiosos, morales y sociales que requieren una regulación adecuada y anticipada; los vacíos legales, obligan a reforzar las estrategias parlamentarias para que la legislación garantice, de manera oportuna, la protección de los derechos humanos en contextos de rápida evolución científica.

Para dimensionar de qué estamos hablando, debemos partir de qué es un embrión crioconservado.

Así autorizada doctrina ha sostenido que “(e)n términos científicos se denomina embrión al organismo que aparece producto de la división del cigoto hasta el fin del estadío embrionario, …. En oposición a ello, surge el concepto de embrión in vitro, aquel que se obtiene a través de TRHA, precisamente de la fecundación in vitro. A diferencia de la reproducción natural, en donde la concepción y su desarrollo transitan en el seno materno, aquí ocurre que de manera artificial la fecundación se produce en probetas de laboratorios y hasta no alcanzar el grado de formación de Blastocisto no es trasplantado al útero, donde se debe producir la implantación y posterior desarrollo, ….”.

Por su parte, la crioconservación “… consiste en enfriar los embriones en un proceso de congelación a velocidad controlada a menos de -80ºC y luego son sumergidos en nitrógeno líquido a -196ºC. La continua mejora y el refinamiento de las técnicas de vitrificación y manipulación hormonal, así como de los medios de cultivo celular, han logrado que en la actualidad se desarrollen embriones in vitro de muy buena calidad y con altas tasas de implantación.”[3]

Además, debe tenerse en cuenta que es muy común que en el proceso de reproducción asistida se fecunden más óvulos de los que se planea implantar. Ello, a fin de maximizar las probabilidades de éxito al obtener varios embriones, pues no todos los óvulos fecundados evolucionarán correctamente y a través de la crioconservación, valga la redundancia, se busca conservarlos para futuros intentos, ya que el procedimiento es costoso y emocionalmente exigente.

Asimismo, también la crioconservación se presenta como alternativa cuando un integrante de la pareja por diversos motivos puede ver alterados sus gametos.

Ante esta realidad el derecho no puede quedar inerte, sino que debe acompañar y evolucionar constantemente para adaptarse y responder a las tan cambiantes realidades científicas y sociales.

Normativa vigente

La Ley Nº 26.862 de reproducción médicamente asistida, es decir el conjunto de tratamientos o procedimientos médicos necesarios para lograr un embarazo, fue publicada en el BO el 26 de junio de 2013.

La misma, garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, de baja (cuando la unión entre el óvulo y el espermatozoide ocurre dentro del cuerpo de la persona con capacidad de gestar) o alta complejidad (cuando esta unión se produce fuera del cuerpo, o cuando se vitrifican tejidos vivos), incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (arts. 1 y 2).

La autoridad de aplicación es el Ministerio de Salud de la Nación (art. 3), quien deberá, entre otras funciones:

Arbitrar las medidas para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas;
Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados;
Efectuar campañas de información para promover cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.
Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. (art. 6)

Asimismo, se contempla la creación de un Registro único en el que se inscribirán los establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones (art. 4)

Además, la ley establece que tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas que regula la ley toda persona mayor de edad que, “.. haya explicitado su consentimiento informado”. Indica, asimismo que el mismo, es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer. En plena coordinación con lo establecido en el artículo 561 del Código Civil y Comercial Nacional (CCyCN) que dice: “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.”

En cuanto a la cobertura se establece que las obras sociales y las entidades de medicina prepaga deben cubrir los tratamientos. Y en caso de no contar con las mismas, lo debe cubrir el sistema de salud pública.

Incluso se prevé que “También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro”.

También, es necesario señalar que por el Decreto Nº 956/2013 de reglamentación de la ley, la criopreservación y donación de embriones es considerada una técnica de alta complejidad (art. 2).

Vacío legal

Ahora bien, ni el CCyCN ni la Ley Nº 26.862 abordan la cuestión de la disposición final de los embriones no implantados y su posible destino una vez que cesó la voluntad procreacional.

Incluso, la disposición transitoria segunda del CCyCN establece la obligación del Congreso de la Nación de sancionar una ley especial en la materia, que tenga por objeto la protección del embrión no implantado. Es decir, la naturaleza, límites, destinos y grado de protección que se le otorga, deberá ser objeto de una normativa especial. Dicha legislación a la fecha de confección del presente informe no ha sido dictada.

Por ello, en este punto, es esencial traer a colación la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que es obligatoria para la Argentina, que indica que la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por ende, que el embrión no implantado no es persona humana, conforme se desarrollará más adelante.

Se ha interpretado de manera mayoritaria que la Ley 26.862 y su decreto reglamentario adoptan este criterio, sobre la base de tres regulaciones:

la donación de embriones;�
la criopreservación de embriones; y�
la reafirmación de la revocación del consentimiento hasta antes de la transferencia del embrión en la persona.�

Asimismo, se refuerza tal temperamento, con lo normado en la citada disposición transitoria segunda, pues, si fuera persona humana debería estar regulada en el CCyCN y no en una ley especial.

En síntesis, para la ley argentina el embrión no implantado no es una persona, pero tampoco es una cosa. Existe un vacío legal, quedando pendiente su regulación por ley especial.

Ahora bien, también es cierto que, a partir de la sanción de la ley 27.610 de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) publicada en el BO el 15 de enero de 2021, que permite la interrupción voluntaria del proceso gestacional hasta la semana catorce (14) inclusive, la misma puede aplicarse por analogía al caso en estudio.

El conflicto radica en que, al no existir una norma clara para todos los involucrados, se presentan dos situaciones.

Por un lado, se recurre a contratos privados entre las partes y las clínicas de fertilidad, lo que puede provocar situaciones poco transparentes y potencialmente vulneradoras de derechos.

Y por el otro se sigue recurriendo a la justicia, la cual si bien, marca una tendencia, hay que señalar que no ha sido unánime. Incluso, valga señalar que hasta la postura del Ministerio Público de la Defensa ha cambiado dentro un mismo expediente.

Fallos

La jurisprudencia nacional ha evolucionado de la mano con la sociedad, interpretando y aplicando las leyes conforme las realidades cambiantes y las necesidades de la sociedad. La temática tratada no ha sido ajena, pasando desde una perspectiva estrictamente restrictiva a una postura más amplia, que pondera derechos como la salud reproductiva, la protección integral de la familia, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y a no ser discriminado.

Desde 1993, el Poder Judicial ha intervenido y ha adoptado diversas posturas con relación a la naturaleza jurídica de los embriones no implantados, fundado principalmente en que la legislación argentina, carece de una norma que instituya de forma específica cuál es el status jurídico del embrión y si éste debe ser protegido.

Además, se ha hecho hincapié en la necesidad de una legislación acorde. Por otro lado, puede visualizarse con facilidad, la demora en resolver las cuestiones que los litigantes traen, todo lo cual impacta de lleno en los derechos de las personas.

Así podemos citar, por ejemplo:

a) “R., R. D. c. s/dato s/medidas precautorias” (03/11/1999)

En junio de 1993 el actor denunció lautilización de la técnica del “congelamiento de personas por nacer” y solicitaba medidas para el amparo de esas personas.

“En esa causa, el 03/11/1999 la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictaba la famosa sentencia que ordenó la realización de un censo de embriones humanos crioconservados.”[4]

Sobre este fallo, se ha señalado, que además: “… prohíbe cualquier acción sobre los embriones individualizados, ya sea por parte de las clínicas, como de los profesionales que involucre experimentar con ellos o destruirlos. Asimismo, ordenó que toda disposición de ese material genético sea autorizada judicialmente y que, para cada caso en concreto, dicha decisión debe ser resuelta con la intervención del Ministerio Público. Por último, se hizo una exhortación al ministro de Justicia de esa época a los fines que se prevea una legislación acorde con las normas constitucionales ya que la problemática necesita una solución en términos jurídicos.”[5]

b) “P., A. c/ S., A. C s/ Medidas Precautorias”

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala J, por sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2011, confirmó “.. la sentencia apelada en cuanto autoriza el implante de los embriones crioconservados, sin perjuicio el marido de la actora, de quien se encuentra separada de hecho a hoy en día, se opuso al implante solicitado. En este sentido, debe aplicarse la doctrina de los actos propios atento que el apelante, conocía los alcances del contrato suscripto, el cual determina que el procedimiento debía continuar en caso de disolución del vínculo matrimonial; como así también respecto a la aceptación de la paternidad biológica desde el momento que accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida.” [6]

c) “R., G. J. y otro/a s/ autorización judicial”

El 22 de abril de 2019, el Juzgado de Familia Nro. 7 de la Ciudad de La Plata hizo lugar a la demanda y autorizó a cesar la criopreservación de los seis embriones criopreservados, tomando como principal fundamento lo ya señalado por la Corte IDH.

En el caso, el pedido era de una pareja que luego del tratamiento de fertilización desarrollado, y de implantarse tres embriones, se produjo el nacimiento de su primer hijo. Y, posteriormente sin utilización de técnicas de reproducción humana asistida nace su segundo hijo. Al no tener voluntad de ser padres nuevamente en un futuro, los requirentes solicitan a la Clínica la suspensión de la crioconservación de los seis embriones restantes, la cual manifiesta la necesidad de una manda judicial para su cumplimiento en virtud del vacío legal existente en nuestra legislación.

En dicho fallo se indica en relación a la Ley 26.862 que “... no da respuesta al interrogante sobre el status jurídico del embrión criocongelado, ni sobre el emplazamiento filial de los hijos e hijas nacidas por la utilización de estas técnicas… Es decir que en la actualidad existe una ley nacional que autoriza el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, un Código Civil y Comercial que aborda su utilización, pero existe una ausencia absoluta sobre cómo se debe proceder ante la existencia de embriones criocongelados sobre los cuales los entregadores del material genético no quieran más su implementación.”.[7]

d) “C. M. L. y Otro/a S/ Autorización Judicial“

En septiembre de 2019, el Juzgado de familia nro. 8 la Plata, también autorizó el cese de la criopreservación de embriones solicitado por una pareja que no quería tener más hijos. Y se indica: “… no puedo dejar de advertir que en el particular, los derechos de la pareja C. – A. se han visto vulnerados por parte del Estado, precisamente, por el poder legislativo al no receptar de manera clara, precisa y contundente la posición que ya ha fijado la Corte IDH; obligando a las personas que se encuentran en una situación similar a la de autos a judicializar una decisión que forma parte de la esfera íntima y del proyecto de vida que cada uno considera mejor para sí.”.

Y continúa señalando en este sentido: “La justicia no debe atender cuestiones que forman parte de la esfera íntima de las personas, debido a ello, ponderando que urge brindar una respuesta legislativa sobre este tema, máxime cuando la mayoría de los diferentes proyectos presentados han perdido estado parlamentario (1326-S-2016, del 27/04/2016; 0007-D-2016, 1/03/2016; 0091-D-2017, del 1/03/2017), subsistiendo actualmente el proyecto de ley número 1541-D-2019 que guarda coherencia con el ordenamiento jurídico y la visión constitucional-convencional que debe imperar, estimo que corresponde oficiar al poder legislativo nacional a los fines de poner en conocimiento -al menos- las dificultades que están obligados a atravesar los particulares ante la falta de legislación -en cumplimiento con la disposición transitoria n° 9 de la ley 26.994-, como así también la labor jurisdiccional atípica, pues no existe controversia ni conflicto que resolver.”[8]

En idéntico sentido, autorizando el cese de la criopreservación de los embriones, una vez cesada la voluntad procreacional de sus titulares se han expedido diversos tribunales del país: “el Juzgado de Familia N°2, Puerto Madryn, Chubut, el 18/11/2020 (“R., V. E. y R., C. A. s/ *Autorización judicial”, TR LALEY AR/JUR/81901/2020); el Juzgado de Familia N° 2 de Quilmes, 25/11/2020, (“S. B. M. Y OTRO S/AUTORIZACION JUDICIAL”, inédito; el Juzgado de Familia de 8° Nominación de Córdoba el 23/12/2020 (“M. y Otro— Medida Autosatisfactiva – Ley 10.305”); el Juzgado de Familia 3, La Plata, 8/09/2021 (“D C. M. Y OTRO S/AUTORIZACION JUDICIAL”); el Juzgado de Familia 12 Lomas de Zamora, 10/10/2021 (“C. P. J. Y OTRO/A S/ AUTORIZACION JUD”); la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, 13/06/2022 (“C. M. G. Y OTRO/A S/ AUTORIZACION JUDICIAL”)” .[9]

e) ”R. G. A. y otro s/ autorización”

Volviendo al criterio más restrictivo, la de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G por sentencia de fecha 9 de abril de 2021, revocó la decisión del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo civil nro. 85 y rechazó el pedido de quienes habían solicitado el cese de la crioconservación de los embriones originados con técnicas de reproducción asistida, en los siguientes términos: “Corresponde rechazar la autorización requerida por una pareja para disponer el cese de la crioconservación de los embriones originados con técnicas de reproducción asistida, puesto que si bien la instancia anterior asimiló el caso a la situación de los progenitores que deben decidir si retiran las medidas de soporte vital a que está sometido el hijo para prolongar en el tiempo un estado irreversible y que como representantes legales están plenamente facultados para disponer el cese en la crioconservación de los embriones en los que participaron, resulta inexacto que los embriones se encuentren en una situación de enfermedad irreversible, incurable, o en un estado terminal (art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 2, inc. e y art. 5, inc. g de la Ley 26.529, modificados por la Ley 26.742), desde que no se ha diagnosticado enfermedad alguna y tampoco se hallan en una situación terminal sino, en todo caso, en una inicial.”[10]

Asimismo, se dispone que, en primera instancia, se dé intervención al Ministerio Público de la Defensa (en el caso apelante), a fin de que pueda adoptar las medidas que considere pertinentes a los efectos de la protección de los embriones de que se trata.[11]

f) “P. P., A. y otro c/ W. (C- D. I. B. A. S.A.) s/ autorización”

En contraposición al criterio restrictivo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, perteneciente a la jurisdicción de C.A.B.A, Sala H por sentencia del 1 de agosto de 2024, se confirma el fallo de primera instancia que resolvió hacer saber al Centro Médico que la Sra. A. P. P. y el Sr. E. S., en ejercicio de su autonomía de la voluntad, sus derechos reproductivos y el cese de su voluntad procreacional se encuentran habilitados para decidir el destino del embrión criopreservado. En el mismo se indica: “Si bien en nuestro régimen legal no existe ninguna norma que establezca en forma clara cuál es el estatus jurídico del embrión crioconservado y cómo debe protegerse, a partir del dictado de la Ley 27.610, que permite la interrupción de un embarazo hasta la semana 14, la norma puede aplicarse por analogía al caso y, en consecuencia, no existe impedimento para hacer lugar la interrupción de la criopreservación del embrión solicitada por los actores, puesto que con una solución contraria se llegaría al absurdo de que un embrión crioconservado tendría mayor protección que uno implantado en forma espontánea o natural”[12]

Como se desprende fácilmente del racconto jurisprudencial realizado, ante la falta de regulación sobre el destino de los embriones crioconservados cuando ha dejado de existir voluntad procreacional, los criterios no han sido unívocos, por el contrario, las respuestas brindadas han sido contrapuestas e incompatibles ante plataformas fácticas similares.

Esta situación demanda reglas claras, no sólo por la innecesaria judicialización que se provoca, sino porque además, otorga seguridad jurídica a todas las personas intervinientes, tanto clínicas, como a profesionales y pacientes, sin estar sellada su suerte a un mero sorteo de la causa.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)

En este punto, es forzoso remitirnos a lo dicho por la Corte IDH, en el caso “A. M. y otros (Fertilización in vitro) vs Costa Rica” en fecha 28 de noviembre de 2012.

La Corte IDH declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[13]

Así, “… consideró que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resaltó que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observó que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constató que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo. … Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entendió que el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual consideró que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana”[14]

En otros términos, entendió que el embrión no implantado no puede tener la misma equiparación de una persona humana, y por ello no le cabe la protección derivada del derecho a la vida prevista en el artículo 4.1 de la Convención.

Asimismo, indicó que “… es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.”[15]

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)

Detenta relevancia lo resuelto en autos: “Recurso de hecho deducido por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la causa P., A. y otro s/ autorización“; los hechos presentan similitud con los hechos de los fallos ya señalados anteriormente.

Estas actuaciones fueron iniciadas por A. P. y M. M. con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la crioconservación de tres embriones obtenidos a través de técnicas de reproducción humana asistida, que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A; para de esta forma poner fin a la relación contractual que tienen con la referida institución.

Del fallo podemos extraer sendas conclusiones. Si bien, no se manifiesta sobre la cuestión de fondo, remarcó la trascendencia de la problemática y la incertidumbre que ésta genera en los distintos sujetos que intervienen en las TRHA con crioconservación de embriones.
Lo que se evidencia con las diferentes posturas que asumió el Ministerio Público de la Defensa en las diferentes etapas del proceso. Para finalizar, exhorta al Congreso de la Nación a regular la materia. Es decir, se transforma en una sentencia exhortativa, que pone en tela de juicio la labor del legislador.

Precisamente, en su considerando 8) señala: “… no se puede soslayar la trascendencia de la problemática de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida con criopreservación de embriones, derivadas principalmente de la falta de regulación en la materia. Ello se evidencia en las diferentes posiciones asumidas por el Ministerio Público de la Defensa en torno a la representación de los embriones y en el modo en que ha quedado concluido este proceso judicial. Por tal motivo, esta Corte Suprema considera pertinente exhortar al Congreso de la Nación para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones constitucionales para regular específicamente la materia en cuestión.”[16]

Proyectos presentados

Se han presentado varios proyectos parlamentarios entre los que merece destacarse el CD-101/14 aprobado en Diputados el 12/11/2014 perdiendo estado parlamentario, los proyectos 0091-D-2017 (Dip Rach y otros), 1541- D-2019 (Dip. Filmus) y 0566-D-2023 (Dip. Mara Brauer), 1105-D-2023 (Dip. Asseff) y S925-25 (Sen. Crexell)

En el presente informe, desarrollaremos el proyecto 0566-D-2023, que tiene como antecedente inmediato el proyecto 1541-D- 2019, presentado por el Diputado Nacional mandato cumplido Daniel Filmus, y el proyecto 2461-D-2021 que perdieron estado parlamentario.

Esta iniciativa procura limitar el número de ovocitos a fecundar según el caso y de conformidad con las buenas prácticas médicas, a efectos de disminuir el número de embriones a crioconservar (art.4).

Además, prohíbe la comercialización de embriones (art. 5), en consonancia con el artículo 17 CCyC. También, prohíbe la generación de embriones por el uso de las TRHA con el objetivo deliberado de ser utilizados sin fines reproductivos ni terapéuticos (art. 5).

Se establece un plazo de crioconservación de 5 años (art. 11), siguiendo el criterio predominante en el marco del derecho comparado. Y lo sostenido por la CSJN en autos: “Y. M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”, al indicar: “… si bien es razonable que, ante la ausencia de previsiones legales, se determine judicialmente un plazo prudencial de subsisitencia de la obligación de otorgar la cobertura de la crioconservación de embriones a cargo de los prestadores de servicios de salud -como juzgó la cámara-, esa determinación no puede constituir un obstáculo para la consecución del fin primordial que persigue el ordenamiento legal y su reglamentación -interpretados a la luz del criterio expuesto anteriormente-, es decir, el pleno resguardo del ejercicio del derecho a la salud reproductiva. El exiguo lapso fijado por el a quo al efecto no satisface esa exigencia por lo que también la sentencia recurrida debe ser descalificada en este aspecto.”[17]. Téngase presente que la Cámara había fijado 18 meses.

Asimismo, atento el impacto de la sanción de la ley 27.610 de Interrupción Voluntaria del Embarazo, también debe estar disponible la posibilidad de, concluido el proyecto parental, cesar la crioconservación de los embriones. Criterio en consonancia con la noción de gradualidad de anclaje convencional, conforme el citado caso de la Corte IDH.

También, el proyecto establece de manera precisa cuáles pueden ser los diferentes destinos de los embriones, a saber: a) ser utilizados por sus titulares para posteriores tratamientos; b) ser donados con fines reproductivos; c) ser donados con fines de investigación y d) cesar su crioconservación (art. 10). Dedica un título específico, el título III, a reglar el contrato de donación (arts. 15 a 21).

También, se prevé el destino de los embriones crioconservados en caso de silencio de sus titulares o en supuestos de abandono, estableciendo que se destina su uso para investigación como régimen legal supletorio.

En este orden, se propone incorporar una regulación detallada y precisa respecto de la donación para investigación (arts. 22 a 24) y se incluye la posibilidad excepcional de seleccionar embriones histocompatibles (arts. 25 a 28).

Conclusiones

En Argentina, no existe una ley específica que regule el destino de los embriones crioconservados, lo que genera un vacío legal, que se ha cubierto ya sea a través de pronunciamientos judiciales contradictorios o por acuerdos privados, donde las clínicas actúan con amplias facultades y sin controles sistemáticos, bajo el amparo de autorregulaciones éticas.

Hace más de una década que la sociedad y los pronunciamientos judiciales piden y exhortan por una regulación expresa, pero el Congreso de la Nación sigue sin dar respuesta.

Esta falta normativa, tiene sus consecuencias en distintas esferas. Así, por ejemplo la falta de tutela legal integral y oportuna, implica la inexistencia de limitación en la fecundación de óvulos por procedimiento de reproducción asistida y en la disposición final de los que eventual o premeditadamente no resulten implantados.

Es claro que este tema, contiene connotaciones jurídicas, filosóficas, éticas, biológicas, científicas, sociales, morales y aun religiosas. Las cuales, cada vez se van a ir intensificando a medida que continúe el avance científico.

Tanto en la aplicación de las TRHA, como en muchas otras, la República Argentina fue pionera en Latinoamérica, pero lamentablemente no así en las leyes que otorguen un adecuado marco regulatorio.

En materias tan sensibles como la presente y en la cual la ciencia avanza a pasos agigantados, a fin de evitar vulneraciones, se requiere de una normativa integral, evolutiva, de acuerdo a los tiempos actuales y en consonancia con la tecnología y la ciencia vigente que regule la situación.

Si bien las Leyes 26.862 y 27.610 y el propio CCyCN saldan varias cuestiones con respecto a las TRHA, persisten varios interrogantes que merecen una respuesta.

Incluso, fue el mismo poder legislativo quien asumió dicha responsabilidad al dictar la disposición transitoria segunda del CCyCN y disponer qué, por ley, se iba a regular la protección del embrión no implantado. Debiendo recordar que fue uno de los puntos que más debate generó.

Esa legislación especial, contó con media sanción de la Cámara de Diputados de la Nación en 2014, pero estuvo en el Senado de la Nación a la espera de su sanción. Cómo ha sucedido con un sin número de proyectos, en ambas Cámaras.

Y es necesario reflexionar sobre esta situación.

Se ha sostenido, criterio que adoptamos: “De acuerdo con Herrera (2024), se defiende el principio rector que determinadas cuestiones, si no las regula la ley, las termina regulando el mercado, en la temática analizada, de esta forma, no teniendo una regulación se favorece a las clínicas privadas, sin un control en cuestiones básicas como es el pleno consentimiento informado previo a iniciar un tratamiento invasivo de las características como la fertilización in vitro, independientemente que se traten de procedimientos de alta o baja complejidad.”[18]

[1] Proyecto de ley 0566-D-2023

[2] Ángel Rolando Vazquez, Embriones criopreservados y sistema legal argentino, Vide: https://ftp.isalud.edu.ar/news/links/Revista-ISALUD-%20Mayo-2020-73-77.pdf (compulsa:09/09/25)

[3] Ángel Rolando Vazquez, Embriones criopreservados y sistema legal argentino, Vide: https://ftp.isalud.edu.ar/news/links/Revista-ISALUD-%20Mayo-2020-73-77.pdf (compulsa: 09/09/25)

[4] Lafferriere, Jorge Nicolás : De 1993 a 2021: los tribunales ante la situación de los embriones humanos crioconservados, Vide: https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/12125/1/1993-2021-tribunales-embriones.pdf (compulsa: 09/09/25)

[5] Maira Celi Vivero, CRIOCONSERVACIÓN DE EMBRIONES, Vide: https://www.hammurabi.com.ar/vivero-crioconservacion-de-embriones/?srsltid=AfmBOopxBzAXwThxBC3linLAgHqOSbm1r2v65svkfHdz6d7t9_cx59SY (compulsa: 09/09/25)

[6] Sumario al Fallo, Id SAIJ: FA11020046. Vide: https://www.saij.gob.ar/camara-nacional-apelaciones-civil-nacional-ciudad-autonoma-buenos-aires—medidas-precautorias-fa11020046-2011-09-13/123456789-640-0201-1ots-eupmocsollaf (compulsa: 09/09/25)

[7] Vide: https://www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp?id=42205&n=Ver%20sentencia%20(causa%20N%B0%205642).pdf (compulsa: 09/09/25)

[8] Vide: https://www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp?id=43865&n=Ver%20sentencia%20(causa%20N%B0%2050.908).pdf (compulsa: 09/09/25)

[9] Proyecto 0566-D-2023

[10] Sumario al fallo, Id SAIJ: FA21020015, vide: https://www.saij.gob.ar/FA21020015 (compulsa: 09/09/25)

[11] Vide: https://www.saij.gob.ar/descarga-archivo?guid=rstuvwfa-llos-comp-uest-o21020015pdf&name=21020015.pdf (compulsa: 09/09/25)

[12] Sumario al fallo, Id SAIJ: FA24020038, vide: https://www.saij.gob.ar/camara-nacional-%09apelaciones-civil-nacional-ciudad-autonoma-buenos-aires-otro-sa-autorizacion-%09fa24020038-2024-08-01/123456789-830-0204-2ots-eupmocsollaf?B (compulsa: 09/09/25)

[13] vide: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf (compulsa: 09/09/25)

[14] vide: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf pags. 6 y 7 (compulsa: 09/09/25)

[15] vide: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf pag. 10 (compulsa: 09/09/25)

[16] vide: https://www.saij.gob.ar/descarga-archivo?guid=rstuvwfa-llos-comp-uest-o24000111pdf&name=24000111.pdf (compulsa: 09/09/25)